비동의강간죄에 대한 저의 생각을 담은 논문

사실상 강간범죄는 우리 인류가 시작된 이래 가장 많이 발생하는 범죄 중 하나일 것이다. 이에 각국에서는 강간범죄를 대비한 형법상의 구성요건과 아울러 특별법 등을 통하여 예방책을 강구하고 있다. 우리 형법 역시 강간죄에 대한 구성요건을 시작하여 각종 특별법 등을 통하여 성범죄에 대하여 대응하고 있다.

얼마 전 안희정 전충남도지사 사건을 계기로 우리 사회에서도 이른바 ‘비동의강간죄’도입에 대하여 논의가 시작되었다. 자신의 지위나 권력을 이용하여 타인의 성을 착취하는 범죄에 대하여 적극 대응이 필요하다는 것이다. 하지만 우리의 형법에는 이미 위력 등에 의한 간음에 대한 구성요건이 있다. 이른바 비동의강간죄를 도입함에 있어 이중의 구성요건을 두게 되는 것은 아닌지 검토할 필요가 있으며, 이와 관련하여 외국의 입법례 등도 아울러 검토할 필요가 있을 것으로 생각된다. 이에 비동의강간죄 도입의 타당성에 대하여 검토하여 보았으며, 본 연구에서는 회의적으로 보았다.

보통 성인이 성관계를 하기 전에 명시적인 동의를 서로 받는 일은 별로 없으며, 암묵적 양해로 이루어지는 것이 통상일 것이다. 우리나라는 성행위 그 자체를 드러내놓고 말하는 것에 아직은 어색한 사회적 풍조가 있다. 이러한 사회에서 갑자기 국가가 형법에 따라 “성행위를 할 때에는 반드시 상대방의 동의를 구하라”, “명확한 동의를 구하지 않고 성교하면 범죄다”라는 규범을 강제하게 되면 사회 구성원들의 자유로운 성적 자기결정의 자유에 큰 영향을 미칠 수 있을 것으로 보인다.

범죄의 전제가 되는 규범에 대하여 사회 구성원들에게 어느 정도의 공통된 인식이 형성되어 있지 않으면 처벌을 하여도 무엇이 나쁜 행위인지 이해할 수 없을 뿐만 아니라 사회에 그 규범을 지키려는 규범의식이 양성되기 어려워 성범죄 피해를 없애기 위한 목적은 달성되기 어려울 수 있다. 따라서 이른바 비동의강간죄의 신설은 대체 가능한 규정이 있으므로 그 도입의 필요성은 없는 것으로 보았다. 다만, 성범죄 피해를 예방하기 위하여 현재 우리의 성문화를 바꿀 필요가 있다고 한다면 갑작스럽게 국가가 형벌이라는 가장 강력한 수단에 의하여 강제하는 것이 아니라 성(性)의 본연의 자세를 둘러싼 국민적 논의나 성교육의 재검토가 선행되어야 할 것으로 보인다.

반대쪽의 견해는 여성이 경험하는 모든 비동의적 성교를 모두 범죄로 규정하는데 신중하여야 한다고 본다. 이는 위력도 없는 행위에 대하여 범죄화 하는 것은 과잉범죄라는 점과 비동의간음은 그 행위태양이 다양하고 외연이 불분명하여 명확성을 본질로하는 형법상의 범죄로 하는데 어려움이 있으며, 성교에 대한 묵시적 동의나 조건부 동의는 동의와 거절로 해석될 수 있기 때문에 입증책임이 피고인에게로 전환될 수 있음을 그 근거로 한다. 79)조국, 형사법의 성편향, 박영사, 2020, 60~62면 참조.

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위계-위력 등에 의한 간음죄가 이미 있다. 동의를 구하지 않으면 범죄라는 인식이 퍼지면 성적 자기결정권에 영향이 미친다. 사회 구성원에게 공통된 인식이 형성되어 있어야 처벌을 하는 의미가 있다.

근데 나 왜 공부하다가 논문까지 찾아보니... 근데 너무 재밌음...ㅜㅜ 법 공부하다가 궁금한점이 생김 -> 논문을 찾아봄 -> 사고의 폭이 넓어짐( 진짜 나 대학원 체질인가봐 )

+) 조국 교수님 의견 아주 깔끔하고 명확하네요. 빨리 특별사면 복권시켜서 일 시켜야 할 듯. 저 똑똑한 사람을 그냥 책만 읽게 할 수 없어