조국 하면 아직도 존나게 어이없는게 위전착을 가지고 기사를 낸거다

 어딘가의 메이저 신문에 기사로 난 것이다

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 소위 위전착이라는 쟁점이 있다. 

말그대로 자기가 하는 행동이 위법성이 조각되는 행위인줄로 알고 행위했는데 실제로는 전혀 아닌 상황이었던 경우의 행위자의 죄책에 대한 형법상의 쟁점이다. 예컨대 자기는 치한인 줄로 알고 방어하기 위해 가방을 던졌는데 맞은게 쌩판 남인 경우 등, 주관적으로는 방위의사가 있었는데 객관적으로는 정당화상황이 없는 케이스다. 반대의 경우에는(객관적으로는 위험한 상황인데 나는 주관적으로 방위할 의사가 없는 소위 우연방위 문제에서는) 불법이원론의 관점에서 불능미수로 보는 견해가 통설이다. 

아무튼 판례는 이런 상황에 대해 여러 가지 학설과는 다르게 상당성 심사 과정에서 그 정당화상황을 착오한 것에 정당한 이유가 있다면 위법성을 조각시키는 태도를 취하고 있다. 문제는 학설대립에 있다.

고의가 형법에서 갖는 체계적 지위는 어디인지, 위법성은 어느 단계에서 고려되는지 등등으로 크게 엄격책임설, 구성요건착오 유추적용설, 법효과제한적 책임설 등등이 있다고 배운다. 다수설은 아무래도 법효과제한적 책임설인 것 같다.

그런데 조국 교수가 엄격책임설의 입장을 따른다. 이때는 형법 제16조가 적용되어 과실범도 성립하지 않고(고의는 인정되니) 다만 책임이 조각되는 것이다. 그래서 아마 조국 교수가 자기 학설을 가르칠 때에는 형법 법조문 찾으라고 가르치지 않을까 싶다. 

로스쿨 교수가 자기 학설을 가르치고 판례의 태도를 소홀히 한다면 이것은 소위 변시적합성과는 거리가 있게 된다. 특히 민법 영역에서는 거의 판례 입장만을 설시하는 것이 표준적 수험법학의 현실이다. 다만 형법에서는 판례의 입장을 비판(솔직히 비판이라는 말을 겨우 학사 마친 너희가 할 수 있겠냐던 모 교수님의 견해에 동감하는 편이지만)하거나, 다른 학설이 타당하다는 입장을 취해야 하는 경우도 있다. 그래서 조국 교수가 엄격책임설이라는 크게 지지받지 못하는 학설을 가르친다고 해도, 아마 판례의 입장도 같이 가르치거나 한다면, 큰 문제도 아니다. 자신이 지지하는 소수설을 가르치는건 상당수의 형법학자들의 고질병이다.

근데 이걸 마치 큰 죄라도 되는 양, 조국이 법도 모르는 교수라고 말이라도 하고 싶은 양, 그따구로 기사를 냈던게 아직도 웃기다.

난 뭐 조국이 일본형법 체계라도 지지하는줄로 알았어